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Licenciement le même jour que l'entretien préalable - Irrégulier ?(non salarié absent à l'entretien)

Arrêt de la Cour d'appel de Luxembourg du 05/11/2020


La salariée estime que le licenciement est irrégulier pour vice de forme. Elle affirme en effet ne pas avoir été touchée par la convocation à l'entretien préalable du 14 août 2018, vu son hospitalisation – circonstance connue de l'employeur –, et elle en conclut ne pas avoir été valablement convoquée.


Ensuite, l'employeur n'aurait pas été en droit de la licencier le jour-même de l'entretien préalable, vu la condition de délai posée par l'article L.124-2(3) du Code du travail. L'employeur aurait été en droit de la licencier au plus tôt le 15 août 2018.


Contrairement à ce que le jugement retient, il y aurait eu violation d'une formalité substantielle. L'employeur souligne que selon l'article L.124-2 du Code du travail, l'employeur de plus de 150 salariés qui envisage de licencier un salarié doit, avant toute décision, convoquer l'intéressé à un entretien par une lettre recommandée indiquant l'objet de la convocation, la date et l'heure de l'entretien.


Cette disposition n'exigerait pas que la convocation à l'entretien préalable ait été réceptionnée par le salarié pour être considérée comme étant valablement notifiée.


En l'espèce, l'employeur conteste être responsable de ce que la salariée n'a pas retiré à la poste le courrier recommandé de convocation. Il ajoute ne pas avoir su, au moment de l'envoi en date du 9 août 2018 de la convocation à l'entretien préalable, que la salariée était toujours hospitalisée au X), faute d'avoir eu depuis le 26 juillet 2018 une indication quant à la durée de son incapacité de travail.


L'employeur conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a considéré que le non-respect du délai de huit jours pour licencier suite à l'entretien préalable ne constitue pas une formalité substantielle au sens de l'article L.124-2(3) du Code du travail.


Ainsi que le jugement le retient, l'employeur verse la preuve de l'envoi recommandé en date du 9 août 2018 de la convocation de la salariée à l'entretien préalable du 14 août 2018. Il s'est dès lors conformé aux prescriptions de l'article L.124-2(1) du Code du travail.


D’après l’article L.124-2(3) du Code du travail, « le licenciement avec préavis ou pour motif grave du salarié doit être notifié au plus tôt le jour qui suit celui de l’entretien préalable et au plus tard 8 jours après cet entretien ».


En l’espèce, le licenciement est intervenu le même jour que celui fixé pour l’entretien préalable auquel la salariée ne s’est pas présentée. L’employeur n’a partant pas respecté le délai prévu par la disposition précitée.


D’après l’article L.124-2(4) du Code du travail, « le licenciement notifié sans observation de la procédure prévue au présent article est irrégulier pour vice de forme ».


La sanction prévue dans cette hypothèse est définie à l’article L.124-12 (3) en ce sens que « la juridiction du travail qui conclut à l’irrégularité formelle du licenciement en raison de la violation d’une formalité qu’elle juge substantielle doit examiner le fond du litige et condamner l’employeur, si elle juge que le licenciement n’est pas abusif quant au fond, à verser au salarié une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ou de traitement.


L’indemnité visée à l’alinéa qui précède ne peut être accordée lorsque la juridiction du travail juge le licenciement abusif quant au fond ».


La salariée reste en défaut de préciser en quoi le défaut pour l’employeur d’avoir respecté le délai institué pour licencier suite à l’entretien préalable est à assimiler à la violation d’une formalité substantielle au sens du prédit article, étant précisé que la salariée ne s’est pas présentée à l’entretien préalable.