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Transfert d'entreprise - non-reprise des avantages acquis - modification du contrat acceptée

Arrêt de la Cour d'appel de Luxembourg du 15/03/2018


...Par contrat de bail commercial du 26 mai 2011, la B a donné en location l’établissement H à la société S1 S.A. pour y exploiter à partir du 1er juin 2011 l’activité hôtelière assurée jusqu’au 31 mai 2011 par la société S2 S.A.


...Dans ce même contrat, la société S1 S.A. s’est engagée à reprendre à partir du 1er juin 2011, le personnel engagé par la société S2 SA, .... prévoyant que l’intégralité des droits et obligations nés des contrats de travail conclus avec la société S2 S.A. sont transférés à la société S1 S.A. en application de l’article L.127-3 du Code du travail.


A soutint que malgré l’engagement de la part de son nouvel employeur, celui-ci ne lui aurait pas payé les heures travaillées le dimanche avec la majoration de 70% ni les heures de travail de nuit prestées après 22.00 heures avec le supplément de 25%.... pas non plus accordé les quatre jours de congés conventionnels supplémentaires par an dont il a pu bénéficier auprès de son ancien employeur...

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...il résulte des pièces soumises à l’appréciation de la Cour, notamment de la convention signée entre d’une part, la société S2 S.A. et d’autre part, la société S1 S.A. en date du 26 mai 2011, que les susdites sociétés ont voulu opérer un transfert d’entreprise au sens de l’article L.127-3 du code du travail par laquelle la société S1 S.A. s’est engagée à reprendre, non seulement l’activité, mais encore les salariés de la société S2 S.A., partant les droits et obligations incombant à la société S2 SA.


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Il en découle que le cessionnaire, en l’occurrence la société S1 S.A., est en principe tenu des obligations et avantages dont les salariés avaient bénéficié auprès du cédant, la société S2 S.A...


La Cour relève dans un premier temps que ni la B, respectivement la société S2 S.A., ni le salarié d’ailleurs, n’ont à aucun moment précisé avoir été soumis dans le cadre de leur relation de travail à la Convention collective applicable au secteur d’activité d’Aides et de Soins et du Secteur social, partant avoir fait bénéficier les salariés des avantages contenus dans cette convention collective, ce qui est par ailleurs logique compte tenu du secteur d’activité de la société S2 S.A., la restauration et l’hôtellerie, qui n’était partant pas soumise à cette convention.

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Il en résulte que l’ensemble des développements faits de part et d’autre par les parties au sujet de l’applicabilité ou non de la convention collective litigieuse sont à écarter.


Ensuite et en cas de contestations comme en l’espèce, il incombe à celui qui réclame l’exécution d’une obligation de la prouver, partant au salarié de prouver l’existence des avantages dont il sollicite le paiement.


Il est un fait que ni le contrat de travail du salarié, ni son avenant consécutif, ni la convention de cession de mai 2011 conclu entre la société S2 SA et l’intimée ne fait état des avantages sollicités.


Il résulte en revanche d’un courrier du département des Ressources Humaines de la société C du 14 mars 2012 adressé à la déléguée du personnel auprès de la société S2 SA, .. que : « Madame D, Par la présente, nous vous certifions que les salariés de la S2 S.A., Hôtel H, avaient droit à un congé de recréation annuel de 25 jours et d’un congé conventionnel supplémentaire de 4 jours par an (cf. organisation du temps de travail en annexe).

... - Travail du dimanche (majoration 70 %) - Travail des jours fériés (majoration 100 %) - Travail de nuit (entre 22.00 et 6.00 heures) (majoration 25 %).


... Le contenu de ce courrier et donc de la réalité des avantages revendiqués par le salarié est finalement confirmé par les fiches de salaires d’A des mois de mars, avril et mai 2011 qui reprennent ces avantages.


...Il suit des considérations qui précèdent que la société S1 S.A. était partant légalement tenu de maintenir ces avantages suite à la reprise de l’activité et des salariés de la société S2 S.A


Ne l’ayant pas fait, elle a, comme l’a à juste titre retenu le tribunal du travail, opéré une modification d’une clause essentielle du contrat de travail d’A en sa défaveur au sens de l’article L.121-7 du code du travail, modification qui n’est cependant pas intervenue dans les formes prévues par la loi.


La portée de l’article L.121-7 du code du travail est double en ce sens qu’il confère au salarié deux possibilités de réagir à une modification d’une clause essentielle en sa défaveur. Si la modification est notifiée dans les conditions et formes de la loi, le salarié peut refuser cette modification.


Son refus vaut résiliation du contrat de travail et la résiliation est considérée comme licenciement, donc comme rupture imputable à l’employeur. Dans ce cas le salarié peut agir en justice du chef de licenciement abusif. Au cas où la modification n’est pas notifiée dans les conditions et formes de la loi, le salarié peut agir en nullité de